Corte Suprema 24.05.2005

Sentencia Corte Suprema

Santiago, veinticuatro de mayo de dos mil cinco.

VISTOS:

El Ministerio de Relaciones Exteriores remitió a esta Corte Suprema, mediante oficios Nº 2519, de 31 de mayo de 2004 (fojas 17) y Nº 3936, de 17 de agosto de 2004 (fojas 85), las notas 5-4-M/116, de 28 de mayo de 2004 (fojas 16) y 5-4-M/206 de 16 de agosto de 2004 (fojas 84) de la Embajada del Perú, por las cuales se solicitó primeramente la detención preventiva con fines de extradición y posteriormente se formalizó tal petición, acompañando los antecedentes que constan en la nota de fojas 84, del ciudadano peruano-argentino EDUARDO MARTIN CALMELL DEL SOLAR DIAZ, persona que es requerida por el Segundo Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Lima, por el delito contra al administración pública peculado y contra la tranquilidad pública asociación para delinquir en agravio del Estado Peruano.

Acorde con los antecedentes enviados por el Tribunal que conoce del proceso, los hechos que se imputan al requerido y respecto de los cuales la Sala Penal de la Corte Suprema de la República del Perú declaró procedente la solicitud de extradición, consisten en que el nombrado requerido ha participado en carácter de cómplice del delito contra la administración pública peculado, previsto en el artículo 387 del Código Penal Peruano, en la adquisición del 75% de acciones de la empresa Cable Canal de Televisión S.A.; que para tales efectos Vladimiro Montesinos Torres en su calidad de Asesor Presidencial y de la alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, junto con el procesado Luis Enrique Delgado Arena, en su calidad de Asesor Jurídico del Ministerio de Defensa, habría dispuesto la cantidad de dos millones de dólares americanos provenientes del presupuesto del Ministerio de Defensa para la adquisición de las mencionadas acciones, conta ndo con la participación dolosa de Vicente Ignacio Silva Checa, quien sería el aparente comprador de dichas acciones y de Eduardo Martín Calmell del Solar Díaz, el mismo que recibiría el dinero a sabiendas de su procedencia y culminaría con la transacción; también se atribuye al requerido haber recibido la suma de un millón trescientos cincuenta mil dólares americanos del procesado Montesinos Torres, el que como funcionario público habría entregado este dinero como una colaboración de las Fuerzas Armadas a Calmell del Solar Díaz para que éste ponga a disposición de sus intereses el Diario Expreso del cual era Director; que igualmente se imputa al aludido Calmell del Solar, haber participado como cómplice de Vladimiro Montesinos en el delito contra la tranquilidad pública asociación ilícita para delinquir previsto en el artículo 317 del Código Penal Peruano, al haber éste último, encabezado una agrupación destinada a cometer hechos delictuosos con el fin de tener el dominio de instituciones públicas y privadas, con el objetivo fundamental de lograr la reelección del ex-presidente Fujimori, para lo cual era necesario tener el control de los medios de comunicación para apoyarlo en forma incondicional e iniciar una campaña de desprestigio en contra de sus opositores; para tales fines el requerido habría intervenido en la negociación de compra de acciones desde el primer momento y habría recibido el dinero de parte de Montesinos, para que mediante el periódico Expreso el ex-presidente materializara su reelección.

De conformidad con la solicitud de extradición los hechos consignados importarían la infracción de los artículos 387 del Código Penal Peruano, en lo relativo al delito de peculado, y 317 del mismo texto, con respecto al delito de asociación ilícita para delinquir, y la autoría y la complicidad se regulan de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 23 y 25 del citado Código.

El requerido EDUARDO MARTIN CALMELL DEL SOLAR DIAZ en su declaración indagatoria (de fojas 68 y 87), señala que no ha vendido sus acciones del canal de televisión Cable Canal de Noticias que corresponden al 25% de las acciones; lo que sucedió fue que el accionista mayoritario Manuel Ulloa, que tenía el 75% de las acciones vendió su parte a Vicente Silva Checa, quien rep resentaba a las Fuerzas Armadas y sigue siendo el propietario de ellas; que respecto de esta compraventa no recibió ninguna comisión o ganancia y su participación se limitó a recibir el dinero, dos millones de dólares, de manos del señor Silva para entregárselos al señor Ulloa, existiendo un recibo de la recepción del dinero y la declaración de Ulloa que afirma haber recibido la totalidad del dinero el mismo día; que su intervención se debió a un compromiso familiar de Silva, que le impidió hacer entrega personalmente del dinero; en relación al delito de peculado, señala que no ha sido funcionario público desde 1992 hasta la fecha, por lo que no se le puede atribuir autoría o complicidad en ese ilícito, por los dineros recibidos para el apoyo de la campaña de reelección de Fujimori; que otorgó recibos y los consignó en las declaraciones de impuestos y lo hizo en calidad de periodista y director del medio de comunicación; que la campaña fue financiada por distintas fuentes que ahora recién se conocen, por lo que era imposible como particular que estuviera al tanto de ello; que en cuanto a la asociación ilícita, el mismo Juez Instructor desvirtuó la acusación atendido que la reelección presidencial no es un ilícito; destaca que durante la instrucción del proceso, permaneció privado de libertad durante 18 meses sin haberse dictado formal acusación en su contra; también su rebeldía fue declarada sin que fuera citado a comparecer ni notificado.

El requerido en su comparecencia de fojas 68 acreditó su identidad al exhibir ante el Tribunal el pasaporte Nº 1755364 de la República del Perú, que es el mismo documento que se menciona en la solicitud de extradición.

Por resolución de fojas 100, se declaró cerrada la investigación y se dispuso pasar los autos a la Fiscalía Judicial para su informe.

De fojas 116 a 123, rola el informe evacuado por el señor Fiscal Subrogante de la Corte Suprema, don Carlos Meneses Pizarro, quien luego de examinar los antecedentes reunidos en el proceso, expresa que es de opinión que el Tribunal no acceda a la solicitud de extradición formalizada por la Embajada del Perú, por no reunirse los requisitos para tener por configurados los ilícitos imputados al requerido Calmell del Solar.

A fojas 125 se tuvo por evacuada la vista del señor Fiscal Judic ial y se confirió traslado a la parte del Gobierno requeriente por el término de diez días.

A fojas 129, los abogados que representan al Gobierno del Perú, evacuan el trámite decretado a su respecto, y para fundamentar el pedido de extradición del requerido Calmell del Solar, desarrollan las consideraciones de hecho y de derecho, para concluir que el imputado cometió los delitos de peculado y asociación ilícita que se le atribuyen.

A fojas 162, se tuvo por evacuado el traslado de parte del Gobierno del Perú y, a su vez, se confirió dicho trámite a la parte requerida por el término de diez días, plazo que se amplió a 20 días por resolución de fojas 164.

De fojas 167 a 220, rola la respuesta al traslado conferido a la parte requerida, cuya defensa analiza los elementos de juicio allegados al proceso para concluir que no procede la extradición solicitada, por inexistencia del supuesto delito de malversación peculado y por no encontrarse acreditada la existencia del supuesto delito de asociación ilícita para delinquir.

A fojas 232, se ordenó traer los autos para fallo.

CONSIDERANDO:

1º) Que la solicitud de extradición del requerido Eduardo Martín Calmell del Solar Díaz por los hechos y consiguientes delitos y participación ya descritos en la parte expositiva de este fallo se encuentra sometida a las normas contenidas en el tratado que sobre la materia suscribieron las Repúblicas de Chile y Perú con fecha 5 de noviembre de 1932, aprobado por el Congreso Nacional el 14 de agosto de 1936, y publicado como ley de la República en el Diario Oficial de 27 de agosto de 1936, y atendida la fecha de comisión de los hechos incriminados, por las normas legales del artículo 644 y siguientes del Código de Procedimiento Penal chileno;

2º) Que de acuerdo al artículo I del aludido Tratado, las altas Partes Contratantes se obligan a entregar recíprocamente los delincuentes de cualquiera nacionalidad, refugiados en los respectivos territorios o en tránsito por éstos, siempre que el país requeriente tenga jurisdicción para conocer y juzgar la infracción que motiva el pedido.

La circunstancia o exigencia referida se cumple en el presente caso toda vez que los ilícitos establecidos aparecerían cometidos en territorio del país requirente;

3º) Que el ar tículo II del Tratado, consigna que procede la extradición por las infracciones que según la ley del país requerido estén penadas con un año o más de prisión, comprendidas la tentativa y la complicidad.

A su vez los artículos III y V señalan los casos en que la extradición no es procedente, y en su artículo XII indica la forma en que deben presentarse los requerimientos y antecedentes que deben ser acompañados.

En la especie todos los requisitos anotados anteriormente aparecen debidamente cumplidos;

4º) Que, asimismo, cabe tener en cuenta lo que dispone el artículo 533 del Código de Derecho Internacional Privado, que reconoce el principio de la doble incriminación, al preceptuar que es necesario que el hecho que motiva la extradición tenga el carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido.

En estos autos, los ilícitos en los que se imputa complicidad al requerido Calmell del Solar Díaz, son los de peculado contemplado en el artículo 387 del Código Penal Peruano y de asociación ilícita previsto en el artículo 317 del precitado texto punitivo.

5º) Que la primera norma sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años, y la segunda norma castiga al que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos, será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la agrupación con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la agrupación está destinada a cometer delitoscontra la seguridad y tranquilidad públicasla pena será no menor de ocho años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación

6º) Que el principio de la doble incriminación prevista en el artículo 533 del Código de Derecho Internacional Privado, aparece satisfecho en este proceso, toda vez que los delitos de peculado y asociación ilícita del Código Penal Peruano, pueden ser encuadrados en la legislación chilena y corresponden a los delitos que tipifican los artículo 233 y 292 del Código Penal nacional, de manera que el Tribunal deberá examinar si los hechos imputados al requerido Calmell del Solar en la causa que se le sigue en el Juzgado del Perú, configuran a su vez los delitos recién señalados de acuerdo con nuestra legislación;

7º) Que en lo concerniente con el cargo de peculado de la ley penal peruana (artículo 387) o de malversación de caudales públicos de conformidad con el Código Penal chileno (artículo 233) se introduce como elemento del tipo, la exigencia que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario o servidor público en el primer caso o de empleado público en el segundo.

En esta parte, desde ya cabe sostener que la circunstancia mencionada no concurre en absoluto en la situación del nombrado requerido, y si bien tal exigencia se cumpliría respecto de Vladimiro Montesinos Torres, que aparece imputado como autor del delito, esa calidad que posee no resulta comunicable a los restantes eventuales participantes, por tratarse de una condición personal que constituye una agravante incorporada al tipo penal y que afecta sólo a todos aquellos participantes en quienes concurra, como lo señala el artículo 64 del Código Penal chileno;

8º) Que reforzando el criterio esbozado en el considerando que antecede, es útil añadir en la materia en examen que la opinión más generalmente aceptada por los tratadistas y que corrobora la jurisprudencia chilena, estima que los extraños que intervienen en los hechos sólo entrarían a responder por los tipos penales de hurto o apropiación indebida, y ello conduce a que no puedan ser condenados como co-partícipes en el delito de malversación de caudales públicos, pero sí por los mismos hechos a titulo diferente;

9º) Que conviene recordar que en el presente caso al requerido Calmell del Solar, se le atribuye el haber recibido las sumas de dos millones de dólares y de un millón trescientos cincuenta mil dólares de parte de Vladimiro Montesinos; la primera cantidad para entregarla como precio de una compraventa simulada del 75% de las acciones de una empresa de televisión, y la segunda suma para poner a disposición del nombrado, el diario Expreso del cual era direc tor.

En armonía con lo recién expuesto, cabe destacar que respecto del primer eventual delito, el requerido Calmell del Solar sería responsable de complicidad en el delito establecido en el artículo 471 Nº 2 del Código Penal, esto es, facilitar el otorgamiento de un contrato simulado en perjuicio de otro, lo que determinaría una pena de prisión en su grado máximo, inferior a un año de privación de libertad. En lo que atañe a la recepción de la segunda suma de dinero, sería responsable de apropiación indebida o estafa sancionable a título de complicidad con presidio menor en su grado medio, atendida la cuantía;

10º) Que las precisiones antes estampadas, traducen una vital importancia por cuanto no puede desentenderse el principio de la doble incriminación consagrada en el artículo 353 del Código de Derecho Internacional Privado y que se recoge en la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, en su artículo I letra b), donde se comprende no solamente la identidad de los hechos, sino que también el de la figura típica por la cual se solicita la extradición, toda vez que se trata de normas que revisten el carácter de garantías respecto de las personas requeridas, con el fin de evitar su procesamiento por delitos distintos;

11º) Que, ahora, abordándose el cargo de complicidad del requerido Calmell del Solar en el delito castigado en el artículo 317 del Código Penal Peruano, que sanciona la asociación ilícita, debe considerarse que conforme lo disponen los artículos 292 y siguientes del Código Penal chileno, se puede colegir que para la existencia de este delito es menester que se trate de una agrupación de personas de carácter permanente y jerarquizada, unidos con la finalidad de cometer una multiplicidad de ilícitos, diferenciándose, en virtud de dicha voluntad asociativa, del simple concierto o conspiración para delinquir que tiene en el tiempo un carácter transitorio y relativos a ilícitos determinados;

12º) Que el requerido Calmell del Solar en su indagatoria de fojas 87, reconoce que su intervención en la compraventa del 75% de las acciones de un canal de televisión, consistió en recibir el precio de dos millones de dólares de manos de Vicente Silva Checa, para entregárselos a Manuel Ulloa y que también recibió diner os para apoyar la campaña de reelección del señor Fujimori en su calidad de periodista y director del medio de comunicación.

Se debe resaltar que los hechos antes consignados también aparecen reconocidos por el requerido en las declaraciones indagatorias prestadas en los procesos que se instruyen en Perú, antecedentes verificables mediante el examen de las copias certificadas que rolan de fojas 202 a 237 del cuaderno de extradición remitido por el Tribunal respectivo.

Cabe remarcar que los reconocimientos por parte del requerido Calmell del Solar en dichas etapas procesales de distintos tribunales, traduce la existencia de elementos de juicio de orden probatorio de mayor certeza y eficacia que aquellos otros antecedentes que surgen de las diligencias de visualización de videos que se contienen en el anexo Nº 33 y en las copias autorizadas de las declaraciones prestadas por Luis Enrique Delgado Arena, Vicente Ignacio Silva Checa y Vladimiro Montesinos Torres, que se insertan en los anexos Nº s 41, 42 y 43 del cuaderno de extradición remitido;

13º) Que todo lo que se viene reflexionando conduce a sostener que tampoco resulta procedente acceder a la extradición por el cargo de complicidad en el delito de asociación ilícita, toda vez que los antecedentes de cargo reunidos en tal sentido solamente demuestran que el requerido recibió dineros de Vladimiro Montesinos Torres, más no está acreditado que Calmell del Solar hubiera cooperado a sabiendas y voluntariamente suministrando medios o instrumentos para perpetrar algunos de los delitos que a su vez habría cometido Montesinos Torres asociado con otras personas;

14º) Que el Tribunal comparte plenamente la opinión del señor Fiscal Judicial Subrogante vertida en su informe, que corre de fojas 116 a 123 de autos, en torno a las razones y fundamentos que determinan la improcedencia de acceder a la solicitud de extradición formulada por la República del Perú, toda vez que, tanto en Chile como en el Perú, la ley penal exige para la configuración del ilícito de peculado o malversación, que el sujeto activo tenga la calidad de empleado público, y en tal predicamento al carecer de ella el requerido Calmell del Solar, no se reúnen en la especie los requisitos necesarios para que se tenga por acreditado el ilícito penal imputado, aún teniendo en consideración cualquiera que sea el valor probatorio que puedan asignarse a los antecedentes de cargo que se han acompañado, y con relación al delito de asociación ilícita no existe ningún elemento de juicio o antecedente que pruebe que el requerido Calmell del Solar, suministró medios e instrumentos a la asociación para cometer delitos;

15º) Que también se deja constancia de que los abundantes argumentos esgrimidos por la defensa del requerido Calmell del Solar, que rolan en escrito de fojas 167 a 220, en cierto modo coinciden con el criterio de conclusión a que arriba el Tribunal, como igualmente el Ministerio Público Judicial, situación que evita entrar al análisis de los planteamientos desarrollados por estimarse innecesario tal propósito;

16º) Que en cuanto a la presentación del Gobierno del Perú, que corre de fojas 129 a 161, que consigna la fundamentación del pedido de extradición de Eduardo Calmell del Solar, cabe anotar que la misma fue formulada con posterioridad al cierre de la investigación (fojas 100), aspecto procesal que fue objetado por la parte requerida como observación, el Tribunal optó por oír al requirente aún en estas circunstancias, basado en que el retardo de la acreditación de la personería aparece justificado.

Sobre el contenido de los alcances en la materia, expresados en el aludido escrito, debe apuntarse que los razonamientos del fallo son suficientes para desechar las peticiones de la parte requeriente, en orden a acoger la solicitud de extradición, por cuanto se está frente a la inexistencia jurídica del supuesto delito de malversación peculado y, por otro lado, no se encuentra acreditada la existencia del supuesto delito de asociación ilícita.

Atendido, además, lo dispuesto en los artículos 644 y siguientes del Código de Procedimiento Penal y demás preceptos legales citados, se declara que SE RECHAZA el pedido de extradición del Gobierno del Perú respecto del ciudadano peruano-argentino EDUARDO MARTIN CALMELL DEL SOLAR DIAZ, a que se refieren estos autos.

Regístrese, devuélvase el expediente traído a la vista.

Notifíquese y consúltese, si no se apelare.

Nº 2.139-2004.

Dictada por don Domingo Yurac Soto, Ministro Instructor de la Corte Suprema.

Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, do n Carlos A. Meneses Pizarro.