Corte Suprema 25.11.2003

Sentencia Corte Suprema

Santiago, veinticinco de noviembre de dos mil tres.

Vistos:

En estos autos rol Nº 2 042, del Primer Juzgado Civil de La Serena, caratulados Banco de Chile con Serantoni Cecilia, sobre requerimiento judicial de pago conforme al procedimiento del Título XIII de la Ley General de Bancos, la juez subrogante de dicho tribunal por sentencia de treinta y uno de Julio de dos mil uno, escrita a fojas 159, resuelve: I.- que es nulo el instrumento acompañado a la demanda de fecha 7 de Abril de 1998 otorgado ante el Notario Suplente don Mauricio Bertolino Rendic; II.- que se hace lugar a la excepción de no empecer el título al ejecutado opuesta por la parte de doña Cecilia Serantoni Hidalgo; III.- que se rechaza la demanda de fojas 1; y IV.- que no se condena en costas al demandante por haber tenido motivo plausible para litigar. Apelada esta resolución, una Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, por sentencia de treinta de julio de dos mil dos, la confirmó.

En contra de esta sentencia, la ejecutante dedujo recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

En la vista de causa, se advirtió la existencia de un posible vicio de casación en la forma, por lo que se invitó a alegar sobre el mismo a los abogados que concurrieron a estrados.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que en estos autos el Banco de Chile, a fojas 1, dedujo requerimiento judicial según el artículo 103 de la Ley General de Bancos (D.F.L. 3, de 26 de Noviembre de 1997), en contra de doña Cecilia Serantoni Hidalgo, de la sociedad Cecilia Serantoni Limitada, representada por doña Cecilia Serantoni Hidalgo, y de don Pedro Guerrero Toledo, la primera en su calidad de deudora personal y los dos últimos en sus calidades de fiadores y codeudores solidarios, a fin deq ue paguen al Banco demandante la cantidad de dinero equivalente en pesos moneda nacional de 18.991,392 Unidades de Fomento, según el valor oficial que dicha unidad tenga al momento de su pago efectivo, más el interés penal correspondiente y las costas de la causa, en el plazo de diez días de requeridos de pago, bajo los apercibimientos legales señalados en el citado D.F.L. Nº 3 de 1997 y sus modificaciones posteriores.

La ejecutante funda su acción en que por escritura pública de mutuo e hipotecas de 7 de Abril de 1998, y de la escritura pública de aclaración, rectificación, complementación y ratificación de 12 de Junio de 1998, que cita en su demanda, el Banco de Chile dio en mutuo a doña Cecilia Serantoni Hidalgo la cantidad de 19.160 UF en letras de crédito nominales e iniciales, reducidas a 18.991,3920 UF al día primero de mes subsiguiente a la fecha del contrato, obligándose a pagar dicho préstamo en 144 meses a partir del día primero del mes subsiguiente al de la fecha del contrato, por medio de dividendos anticipados, mensuales y sucesivos. A fin de garantizar dicho mutuo, la deudora constituyó primera hipoteca, sobre dos inmuebles-locales comerciales-de su propiedad, a favor del Banco, a fin de garantizar a éste el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de todas las obligaciones que para ella emanan de las referidas escrituras, y segunda hipoteca con cláusula de garantía general para garantizar también al Banco el cumplimiento de cualesquiera obligación que tanto ella como la sociedad Cecilia Serantoni Limitada le adeude actualmente o le adeudare en el futuro. Se pactó que en caso de retardo en el pago de cualquier dividendo durante más de diez días corridos, el Banco podía exigir anticipadamente el total de lo adeudado. La deudora no pagó el dividendo del mes de Abril del año 2000 y los siguientes, ascendiendo la deuda vencida, desde el 10 de Abril de 2000 a la suma de 18.991,392 UF, más los intereses penales desde el 1 de Abril de 2000 hasta la fecha de pago efectivo;

SEGUNDO.- Que se certificó que los demandados no pagaron en el plazo legal y, a solicitud del Banco, se decretó el remate de los inmuebles hipotecados y embargados, con citación.

TERCERO: Que la demandada Cecilia Serantoni, haciendo uso de la citación referida, se opuso a la diligencia de remate porque en los autos no consta la exist encia de inmueble alguno que se encuentre hipotecado a favor del Banco demandante, ya que en su concepto del examen de las escrituras públicas acompañadas no resulta la existencia de un derecho real de hipoteca a favor de la ejecutante en relación a los inmuebles que pretende rematar y, además, no consta la deuda que se pretende cobrar, puesto que la ejecutante nunca le entregó dinero. En subsidio de lo anterior, la demandada nombrada opuso las siguientes excepciones al remate: pago de la deuda y no empecer el título a su parte. El fundamento principal de las mismas lo hace consistir en la circunstancia que no hubo entrega de dinero, no consta el derecho real de hipoteca y que la escritura pública de 7 de Abril de 1998 es nula por contener una estipulación a favor del notario que comparece autorizándola;

CUARTO.- Que el demandado Pedro Guerrero se opone al remate puesto que el tribunal no ordenó se le requiriera de pago y no obstante ello ese requerimiento se practicó y, en subsidio, opone la excepción de no empecer el título a su parte, fundado en que el tribunal no ordenó sea requerido de pago, porque ha sido demandado en juicio especial hipotecario sin detentar la calidad de garante hipotecario ni tercer poseedor de la finca hipotecada y, finalmente, porque la escritura pública que contiene la obligación hipotecaria es nula;

QUINTO.- Que el tribunal de primera instancia, al dictar la sentencia, estimó que del estudio de la escritura acompañada de fecha 7 de Abril de 1998, aparecía de manifiesto en ella un vicio de nulidad absoluta puesto que fue otorgada ante don Mauricio Bertolino Rendic, actuando como Notario Suplente, en circunstancia que dicho documento, en su cláusula 19, establecía un mandato en su favor, configurándose la causal de nulidad prevista en el artículo 412 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales, declarándola de acuerdo con el artículo 1683 del Código Civil. En virtud de ello, el sentenciador razona que también es nulo el mutuo y la hipoteca que se pretendió constituir en ese instrumento, por lo que acoge la excepción de no empecer el título al ejecutado, en cuanto se funda en estas circunstancias. Apelado este fallo por el Banco ejecutante, la Corte de Apelaciones lo confirmó;

SEXTO.- Que el fallo de primer grado, hecho suyo por los jueces de segunda instancia, contiene decisiones contradictorias, desde que por una parte resuelve quees nulo el instrumento acompañado a la demanda, de fecha 7 de Abril de 1998, otorgado ante el Notario Suplente don Mario Bertolino Rendic y, por otra parte, hace lugar a la excepción de no empecer el título al ejecutado opuesta por la parte de doña Cecilia Serantoni Hidalgo.

Desde el momento que el instrumento referido es el título que sirve de fundamento a la demanda de autos, si se resuelve que dicho instrumento es nulo tal demanda pasa a carecer de un título que tenga mérito para originar el procedimiento ejecutivo impetrado. Contradictorio con ello es resolver, al mismo tiempo, que se hace lugar a la excepción de no empecer el título al ejecutado, porque esto supone que, existiendo un título válido invocado, no perjudica al ejecutado, lo que fluye claramente del artículo 103 de la Ley General de Bancos, que establece que en virtud de la citada excepción no podrá discutirse la existencia de la obligación hipotecaria, vale decir, de la obligación nacida del mutuo y caucionada con hipoteca, lo cual es del todo incompatible con la nulidad del título donde ha de constar tal obligación.

De lo anterior sigue que la sentencia de segunda instancia, al confirmar la de primera, está afectada por la causal de casación formal contemplada en el artículo 768, número 7, del Código del Procedimiento Civil.

SEPTIMO.- Que habiéndose incurrido en un vicio que da lugar a la casación en la forma, este tribunal está facultado para invalidar de oficio la sentencia de que se trata, con arreglo a lo previsto en el artículo 775 del Código de Enjuiciamiento Civil.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 766, 768 Nº 7, 775, 786 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se invalida de oficio la sentencia de treinta de Julio de dos mil dos, escrita a fojas 307, y acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, se dicta la sentencia que corresponde conforme a la ley.

Atendido lo resuelto precedentemente, se tiene por no interpuesto el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 308.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Rodríguez.

Rol Nº 3509-02.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Hernán Alvarez G., Eleodoro Ortíz S., Ricardo Galvez B., Jorge Rodríguez A., Domingo Kokisch M.

No firman los Ministros Sres. Alvarez G., y Galvez no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por encontrarse con feriado el primero y con permiso el segundo.

Sentencia de reemplazo Corte Suprema

Santiago, veinticinco de noviembre de dos mil tres.

En cumplimiento a lo resuelto y lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la sentencia que corresponde conforme a la ley.

Vistos:

Se reproduce del fallo en alzada sólo su parte expositiva.

Y se tiene presente:

PRIMERO.- Que la ejecutada Cecilia Serantoni se ha opuesto al remate decretado en estos autos fundada en que no consta la existencia de inmueble alguno que se encuentre hipotecado a favor del Banco demandante, puesto que la escritura que sirve de fundamento a la acción intentada en su contra es nula. Para arribar a tal conclusión, la ejecutada sostiene que la escritura pública de 7 de abril de 1998, de la cual constaría el mutuo hipotecario, contiene un mandato otorgado a favor del abogado don Mauricio Bertolino Rendic, cuyo objeto es la aclaración y rectificación de posibles errores de la escritura, subsanar omisiones contenidas en ella, con facultad de modificar incluso elementos de la esencia, naturaleza o accidentales del contrato, actuando, el referido abogado, en la misma escritura como notario suplente autorizando la escritura. Luego, de acuerdo a los artículos 412 Nº 1 y 426 del Código Orgánico de Tribunales, estima la ejecutada que el documento de que se trata no puede ser considerado escritura pública y en razón de ello no habilita para decretar el remate de los inmuebles de autos, porque no existe hipoteca, desde que este derecho real sólo puede constituirse mediando este tipo de instrumentos. Por otro lado, agrega la ejecutada, en el mejor evento para el Banco ejecutante, la constitución misma de la hipoteca se encuentra viciada de nulidad absoluta que, por constar en el propio contrato e instrumento, debe ser declarada de oficio por el tribunal de acuerdo al artícu lo 1683 del Código Civil. Aparte de lo dicho, agrega, según consta de las copias autorizadas de inscripciones hipotecarias, quien requirió el registro de la escritura de mutuo fue el abogado Mauricio Bertolino Rendic, siendo, luego, esa gestión un acto prohibido en la ley, artículo 6 de la Ley Nº 19.120 (Sic), lo cual implica que se trata de un acto jurídico que adolece de objeto ilícito, que consta del mismo acto o contrato y acarrea además la nulidad absoluta del mismo. Por otro lado, se opone al remate porque no consta en autos la existencia de la deuda que se pretende cobrar, puesto que del tenor de cláusulas 3, 14 y 15 del instrumento de 7 de Abril de 1998, se desprende que el Banco ejecutante no le entregó suma alguna de dinero;

SEGUNDO.- Que en subsidio de lo anterior, la ejecutada Cecilia Serantoni opone la excepción de pago de la deuda, fundada en que como se reconoce en la demanda ha pagado hasta el dividendo del mes de marzo de 2000 inclusive, y con dichos pagos extinguió la deuda, en razón de que el saldo aparente de la misma quedó a disposición del ejecutante, después que éste procedió a vender las letras de crédito emitidas como consecuencia de esa operación. Opone también la excepción de no empecerle el título ejecutivo de autos, cuya justificación, según la ejecutante, se encuentra, en primer término, en la circunstancia de que la escritura pública en que se sostiene la demanda no contiene un contrato de mutuo, puesto que de la lectura de la misma se deduce que no hubo entrega de dinero, ni documentos representativos de valores; luego, este contrato no se perfeccionó, desconociendo la ejecutada la existencia de la obligación principal derivada del supuesto contrato de mutuo, no afectándole la limitación del artículo 103 de la Ley General de Bancos, pues no está desconociendo la obligación hipotecaria; y en segundo lugar, porque en autos no consta la existencia de un inmueble hipotecado a favor del Banco ejecutante, esgrimiendo en este sentido las mismas razones argal fundar su inicial oposición al remate;

TERCERO.- Que, por otro lado, el ejecutado don Pedro Guerrero se opone al remate sosteniendo que no fue ordenado por el tribunal que se le requiriera de pago, no obstante lo cual tal requerimiento se realizó, siendo un vicio que afecta al procedimiento, no pudiendo decretarse el re mate de autos mientras el vicio no se subsane. En subsidio, opone la excepción de no empecerle el título, fundado en dos órdenes de ideas: a) porque a su respecto se ha faltado a un trámite esencial, esto es la orden del tribunal para que sea requerido de pago, y porque él ha sido demandado en juicio especial hipotecario, sin detentar la calidad de garante hipotecario ni tercer poseedor de la finca hipotecada; y b) porque la escritura pública que contiene la obligación hipotecaria es nula absolutamente; luego, no es título habilitante para un juicio como el de autos;

CUARTO.- Que el Banco ejecutante al evacuar el traslado conferido y en relación a las defensas de la deudora Cecilia Serantoni, sostiene que deben ser rechazadas, en síntesis, atendido que la ejecutada carece de legitimación activa para impetrar la nulidad alegada y no existir la causal de nulidad que impetra en relación con el notario ante quien aparece otorgada la escritura pública cuya nulidad se pretende.

En lo tocante con las excepciones opuestas, el Banco sostiene que el pago no se ha verificado en forma íntegra, y en relación a no empecerle el título, ello también debe ser desestimado, puesto que el contrato de mutuo existió, las hipotecas constituidas constan de los documentos acompañados a los autos, las que se encuentran inscritas a favor del ejecutante. Finalmente, estima deben ser rechazadas la excepciones opuestas porque se ha faltado a los requisitos formales que para este tipo de alegaciones contempla la Ley General de Bancos en su artículo 103, en el sentido que para que sea admitida la excepción de no empecer el título al ejecutado, ésta debe ser fundada en un antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible, lo que no se advierte en autos;

QUINTO.- Que, en cuanto a las alegaciones y excepciones opuestas por el ejecutado Pedro Guerrero Toledo, el Banco ejecutante sostiene que la oposición al remate la hace consistir en la circunstancia de no haber ordenado el tribunal que sea requerido de pago, no obstante que en la práctica lo fue, argumento que ya había sido esgrimido al interponer incidente de nulidad del requerimiento en estos autos, el que oportunamente fue rechazado por el tribunal. Por otra parte y en cuanto a la excepción de no empecer el título al ejecutado, también debe ser rechazada, puesto que su calidad de deudo r y por consiguiente de demandado de autos emana del contrato de mutuo e hipoteca que fundamenta la acción, en el cual el señor Guerrero se constituyó fiador y codeudor solidario de todas las obligaciones emanadas para doña Cecilia Serantoni Hidalgo y para la sociedad Cecilia Serantoni Limitada, y atendido también a que la ejecutada carece de legitimación activa para impetrar la nulidad alegada y no existir la causal de nulidad que impetra en relación con el notario ante quien aparece otorgada la escritura pública cuya nulidad se pretende;

SEXTO: Que el artículo 412 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales, sanciona con la nulidad a las escrituras públicas que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del Notario que las autorice;

SÉPTIMO.- Que, en primer término, es necesario analizar si el título que ha sido acompañado a los autos adolece de la nulidad absoluta que pretenden los ejecutados. En este sentido, la escritura pública de 7 de Abril de 1998, complementada después por la de 12 de Junio del mismo año, que fue acompañada a los autos por el Banco ejecutante, aparece otorgada ante el Notario suplente don Mauricio Bertolino Rendic, y en dicha escritura se pactó entre las partes un contrato de mutuo e hipoteca, que se cobra en estos autos. En la cláusula décimo novena de tal escritura pública, las partes comparecientes confieren mandato especial irrevocable al abogado Mauricio Bertolino Rendic para que las repre1sente con poderes suficientes para otorgar y suscribir los instrumentos públicos y privados que tengan por finalidad aclarar y rectificar los errores y subsanar omisiones en que se pueda haber incurrido.

Que del mérito de la escritura aparece, además, que quien procedió a su autorización, de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 402 del Código Orgánico de Tribunales, fue la notario titular de dicho oficio, doña Elena Leyton Carvajal el día 7 de Abril de 1998;

OCTAVO.- Que del análisis de la escritura pública acompañada, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 402 y 412 del Código Orgánico de Tribunales, que contemplan las situación de no estar presente al momento de autorizar una escritura pública el Notario ante quien se otorgó, se arriba a la conclusión que tal instrumento no adolece del vicio que se le imputa, puesto que don Mauricio Bertolino Rendic no procedió a autorizar tal instrumento, el que es perfectamente válido y produce todos su efectos;

NOVENO.- Que en cuanto a las excepciones opuestas en conformidad a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley General de Bancos, únicas admisibles en este procedimiento especial, y en primer lugar la relativa al pago de lo adeudado, debe ser desestimada, desde que la ejecutada Cecilia Serantoni, que la invocó en su defensa, no allegó al proceso elemento alguno de convicción para acreditarla, pesando sobre ella la carga de la prueba en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil;

DÉCIMO.- Que en lo tocante a la excepción de no empecer el título, opuesta tanto por la deudora Cecilia Serantoni como por el fiador y codeudor solidario Pedro Guerrero, debe ser desestimada toda vez que no cumple los requisitos establecidos en la Ley General de Bancos para su interposición, de acuerdo con lo expresado en el fundamento sexto del fallo de casación que antecede;

UNDECIMO.- Que las demás probanzas aportadas a estos autos en nada alteran lo concluido.

DUODECIMO.- Que, por último, en cuanto a la alegación del ejecutado Guerrero de no haber sido ordenado su requerimiento, cabe recordar que ella fue desestimada por resolución de fojas 84, que se encuentra firme según resoluciones de fojas 293 y 294.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículo 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, 402 y 412 del Código Orgánico de Tribunales, 1698 del Código Civil y 95 y 103 de la Ley General de Bancos, SE REVOCA en todas sus partes la sentencia apelada de treinta y uno de Julio de dos mil uno, escrita a fojas 159, y en su lugar se decide que se rechazan, con costas, la oposición al remate y las excepciones opuestas por los ejecutados, debiendo seguirse adelante con la ejecución.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Rodríguez.

Rol Nº 3509-02.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sres. Hernán Alvarez G., Eleodoro Ortíz S., Ricardo Galvez B., Jorge Rodríguez A., Domingo Kokisch M.

No firman los Ministros Sres. Alvarez G., y Galvez no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por encontrarse con feriado el pr imero y con permiso el segundo.